Gesco : Gemeinsamer Bericht des Vorstands der GESCO AG und der Geschäftsführung der INEX-solutions GmbH gemäß § 293a AktG zum Entwurf des Gewinnabführungsvertrags zwischen der GESCO AG und der INEX-solutions GmbH (in German only)

Gemeinsamer Bericht

des Vorstands der GESCO AG

und

der Geschäftsführung der INEX - solutions GmbH

gemäß § 293a Aktiengesetz (AktG)

zum Gewinnabführungsvertrag zwischen

der GESCO AG und der INEX - solutions GmbH

Vorbemerkung

1. Die GESCO Aktiengesellschaft mit Sitz in Wuppertal, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Wuppertal unter HRB 7847 (nachfolgend "GESCO AG") beabsichtigt, als herrschendes Unternehmen mit der INEX - solutions GmbH mit Sitz in Bretten, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter HRB 743239 (nachfolgend "INEX GmbH") als beherrschter Gesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag zu schließen. Der finale Entwurf des Gewinnabführungsvertrags wurde am 16. Mai 2022 erstellt.
2. Der finale Entwurf des Gewinnabführungsvertrags wird der ordentlichen Hauptversammlung der GESCO AG am 24. August 2022 gemäß § 293 Abs. 1 AktG zur Zustimmung vorgelegt.
3. Die Gesellschafterversammlung der INEX GmbH soll dem Gewinnabführungsvertrag nach erfolgtem Vertragsabschluss zustimmen.

Der Vorstand der GESCO AG und die Geschäftsführung der INEX GmbH erstatten hiermit gemäß § 293a AktG den folgenden gemeinsamen Bericht, in dem sie den Gewinnabführungsvertrag rechtlich und wirtschaftlich begründen und erläutern.

1 Vertragsparteien

1.1 GESCO AG

Die GESCO AG mit Sitz in Wuppertal ist im Handelsregister des Amtsgerichts Wuppertal unter HRB 7847 eingetragen. Sie ist eine börsennotierte Gesellschaft und die Obergesellschaft der GESCO-Gruppe. Die Geschäftsadresse der GESCO AG lautet: Johannisberg 7, 42103 Wuppertal. Das Geschäftsjahr der GESCO AG entspricht dem Kalenderjahr.

Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der GESCO AG ist der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an mittelständischen Industrie- und Handelsunternehmen im In- und Ausland, ferner die Erbringung von Beratungs- und sonstigen Dienstleistungen für andere Unternehmen. Die GESCO AG kann sich an anderen Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Unternehmensgegenstand beteiligen.

Das im Handelsregister eingetragene Grundkapital der GESCO AG beträgt EUR 10.839.499,00 und ist eingeteilt in 10.839.499 Stückaktien.

1.2 INEX GmbH

Die INEX GmbH mit Sitz in Bretten ist im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter HRB 743239 eingetragen. Die Geschäftsadresse der INEX GmbH lautet: Gewerbestraße 32, 75015 Bretten. Das Geschäftsjahr der INEX GmbH entspricht dem Kalenderjahr.

Die INEX GmbH ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der GESCO AG. Das Stammkapital der INEX GmbH beträgt nominal EUR 25.000,00 und ist eingeteilt in 25.000 Geschäftsanteile zu je einem Euro.

Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der INEX GmbH ist der Erwerb, das Halten und Verwalten von Beteiligungen.

Die INEX GmbH ist alleinige Gesellschafterin der So-StraVerwaltungs-GmbH, eine nach deutschem Recht errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Bretten, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter der Registernummer HRB 240271. Darüber hinaus ist sie die einzige Kommanditistin der Sommer & Strassburger Edelstahlanlagenbau GmbH & Co. KG, eine nach deutschem Recht errichtete Kommanditgesellschaft mit Sitz in Bretten, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Mannheim unter der Registernummer HRA 240301 sowie Mehrheitsgesellschafterin mit einer Beteiligung von 80% an der Hubl GmbH, eine nach deutschem Recht errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Vaihingen Enz, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart unter der Registernummer HRB 290158.

Die INEX GmbH wurde im Jahr 2021 gegründet und hat im abgelaufenen Geschäftsjahr 2021 einen Jahresüberschuss in Höhe von EUR 0 erwirtschaftet. Die Bilanz der INEX GmbH wies zum 31. Dezember 2021 bei einer Bilanzsumme von EUR 12.500,00 ein Eigenkapital von EUR 12.500,00 aus.

2 Rechtliche und wirtschaftliche Gründe für den Abschluss des Gewinnabführungsvertrags

Zwischen der GESCO AG und der INEX GmbH soll mit Wirkung zum Beginn des Geschäftsjahres der INEX GmbH, das am 31. Dezember 2022 endet, d.h. mit Wirkung ab dem 1. Januar 2022, eine körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft (ertragsteuerliche Organschaft) begründet werden. Hierfür ist der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags im Sinne des § 291 AktG Voraussetzung. Als Folge der ertragsteuerlichen Organschaft wird das gesamte steuerliche Einkommen der INEX GmbH - unter Berücksichtigung bestimmter gesetzlicher Beschränkungen - der GESCO AG zugerechnet und auf Ebene der GESCO AG besteuert. Dies hat den Vorteil, dass positive und negative Ergebnisse der INEX GmbH mit negativen bzw. positiven Ergebnissen der GESCO AG und anderer Gesellschaften im Organkreis zeitgleich verrechnet werden können.

Die Begründung der ertragsteuerlichen Organschaft hat einen positiven Liquiditätseffekt für die GESCO AG, da handelsrechtliche Gewinnabführungen der INEX GmbH an die GESCO AG im Gegensatz zu Gewinnausschüttungen

grundsätzlich nicht dem Kapitalertragsteuerabzug zuzüglich Solidaritätszuschlag unterliegen. Falls kein Gewinnabführungsvertrag geschlossen und der Gewinn in Form von Dividenden ausgeschüttet würde, ergäbe sich eine Anrechnung bzw. Erstattung der Kapitalertragsteuer zuzüglich des Solidaritätszuschlags grundsätzlich erst im Rahmen der Körperschaftsteuerveranlagung nach Abgabe der Steuererklärung für den Veranlagungszeitraum, in dem die Dividende bezogen wurde. Darüber hinaus

unterliegt eine handelsrechtliche Gewinnabführung anders als eine

Dividendenausschüttunggrundsätzlichnichtdem Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 KStG in Höhe von fiktiv 5% der Dividendenausschüttung.

Eine wirtschaftlich sinnvolle Alternative zum Abschluss des Gewinnabführungsvertrags besteht nicht. Insbesondere Iässt sich die angestrebte körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft nicht durch Abschluss eines anderen Unternehmensvertrags im Sinne des § 292 AktG oder eines Betriebsführungsvertrags erreichen.

3 Erläuterung des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags

Der Entwurf des Gewinnabführungsvertrags enthält die üblichen Bestimmungen zur Begründung einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft. Die wesentlichen Bestimmungen des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags werden nachstehend erläutert:

3.1 Gewinnabführung (§ 1 des Vertragsentwurfs)

§ 1.1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags enthält die für einen Gewinnabführungsvertrag konstitutive Bestimmung, wonach sich die INEX GmbH verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die GESCO AG abzuführen. Für den Umfang des abzuführenden Gewinns wird vorbehaltlich einer Bildung oder Auflösung von Rücklagen nach § 1.2 und 1.3 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags auf die gesetzliche Regelung des § 301 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung verwiesen. Als Gewinn abzuführen ist aufgrund der derzeitigen Fassung von § 301 AktG der ohne die Gewinnabführung entstehende Jahresüberschuss, vermindert um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, um den Betrag, der nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, und den nach § 268 Abs. 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag.

Der als Gewinn abzuführende Betrag vermindert sich gemäß § 1.2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags, wenn und soweit die INEX GmbH mit Zustimmung der GESCO AG Beträge aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen (§ 272 Abs. 3 Satz 2 HGB) einstellt. Für die Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft ist eine Zuführung zu diesen anderen Gewinnrücklagen allerdings nur insoweit zulässig, als dies bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KStG). § 1.2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags trägt diesem Maßstab Rechnung.

Die GESCO AG kann gemäß § 1.3 Satz 1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags verlangen, dass während der Dauer des Vertrags gebildete andere Gewinnrücklagen (§ 272 Abs. 3 Satz 2 HGB) wieder aufgelöst und als Gewinn abgeführt (§ 301 Satz 2 AktG) oder zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags verwendet werden (§ 302 Abs. 1 AktG). In § 1.3 Satz 2 sieht der Entwurf des Gewinnabführungsvertrags vor, dass sonstige Rücklagen oder ein Gewinnvortrag, der aus der Zeit vor Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrags stammt, weder als Gewinn abgeführt noch zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags verwendet werden dürfen. Diese Bestimmung entspricht den Vorgaben des § 301 AktG, der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verwendung von Rücklagen im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrags sowie den Vorgaben der Finanzverwaltung in Bezug auf die Wirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrags unter steuerlichen Gesichtspunkten.

Nach § 1.4 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags entsteht der Anspruch auf Gewinnabführung jeweils am Ende des Geschäftsjahres der INEX GmbH und wird zu diesem Zeitpunkt fällig oder, falls der Vertrag vorher enden sollte, zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung. Die Ermittlung des abzuführenden Gewinns hat nach § 1.5 des Entwurfs des

Gewinnabführungsvertrags jeweils vor der Feststellung des Jahresabschlusses der INEX GmbH zu erfolgen und ist in deren Jahresabschluss zu berücksichtigen.

3.2 Verlustübernahme (§ 2 des Vertragsentwurfs)

§ 2.1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags regelt die Verpflichtung der GESCO AG zur Übernahme von Verlusten der INEX GmbH entsprechend § 302 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung. Dies bedeutet, dass die GESCO AG jeden während der Vertragsdauer "sonst", also ohne das Bestehen der Verlustausgleichspflicht, entstehenden Jahresfehlbetrag der INEX GmbH auszugleichen hat. Die Verpflichtung zum Verlustausgleich besteht nicht, soweit der Jahresfehlbetrag dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen (§ 272 Abs. 3 Satz 2 HGB) Beträge entnommen werden, die während der Dauer des Gewinnabführungsvertrags in diese eingestellt wurden. Die Verlustausgleichspflicht gewährleistet, dass sich das zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Gewinnabführungsvertrags vorhandene bilanzielle Eigenkapital der INEX GmbH während der Vertragsdauer nicht vermindert. Damit dient die Verlustausgleichspflicht der Sicherung der vermögensrechtlichen Interessen der INEX GmbH und deren Gläubigern während des Bestehens des Gewinnabführungsvertrags.

Nach § 2.2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags entsteht die Verpflichtung zur Verlustübernahme jeweils am Ende des Geschäftsjahres der INEX GmbH und wird zu diesem Zeitpunkt fällig oder, falls der Vertrag vorher enden sollte, zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung. Die Ermittlung des zu übernehmenden Jahresfehlbetrags hat nach § 2.3 des Entwurfs des

Gewinnabführungsvertrags jeweils vor der Feststellung des Jahresabschlusses der INEX GmbH zu erfolgen und ist in deren Jahresabschluss zu berücksichtigen.

3.3 Wirksamwerden, Dauer und Kündigung des Vertrags (§ 3 des Vertragsentwurfs)

In Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben bestimmt § 3.1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags, dass der Vertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der INEX GmbH sowie der Hauptversammlung der GESCO AG bedarf. Die

Gesellschafterversammlung der INEX GmbH soll dem Gewinnabführungsvertrag nach erfolgtem Vertragsabschluss zustimmen. Die Hauptversammlung der GESCO AG soll dem Entwurf des Gewinnabführungsvertrags am 24. August 2022 zustimmen. Entsprechend der gesetzlichen Regelung wird der Gewinnabführungsvertrag erst mit seiner Eintragung im Handelsregister der INEX GmbH wirksam; er gilt sodann rückwirkend mit Beginn des betreffenden Geschäftsjahres der INEX GmbH. § 3.2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags gibt diese Regelung wieder.

Gemäß § 3.3 Satz 1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen. Der Gewinnabführungsvertrag hat gemäß § 3.3 Satz 2 des Entwurfs eine feste Mindestlaufzeit von fünf aufeinanderfolgenden Zeitjahren ab Beginn des Geschäftsjahres der INEX GmbH, in dem der Gewinnabführungsvertrag wirksam wird. Diese feste Mindestlaufzeit ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG (i.V.m. § 17 KStG)

erforderlich, um mit dem Gewinnabführungsvertrag die angestrebte körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft zwischen der GESCO AG und der INEX GmbH begründen zu können. Während der vertraglichen Mindestlaufzeit ist das Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen. Erstmals kann der Gewinnabführungsvertrag daher gemäß

• 3.3 Satz 2 und 3 des Entwurfs unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des Geschäftsjahres der Mindestlaufzeit, danach mit dieser Kündigungsfrist jeweils zum Schluss eines Geschäftsjahres ordentlich gekündigt werden. Gemäß § 3.5 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags muss die Kündigung schriftlich erfolgen.
• 3.4 Satz 1 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags stellt klar, dass das Recht der Vertragsparteien, den Gewinnabführungsvertrag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, unberührt bleibt. Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund besteht kraft Gesetzes und kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt grundsätzlich vor, wenn unter Abwägung aller Umstände dem kündigungswilligen Vertragsteil eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Als wichtiger Grund gelten nach § 3.4 Satz 2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags insbesondere alle Maßnahmen, die zu einem Wegfall der für die Anerkennung der Organschaft steuerlich erforderlichen Voraussetzungen führen. Die Regelung ist vor dem Hintergrund des geltenden Steuerrechts zu sehen. Lediglich eine Beendigung aus wichtigem Grund lässt die steuerliche Organschaft für bereits abgeschlossene Wirtschaftsjahre grundsätzlich auch dann unberührt, wenn sie innerhalb der steuerlichen Mindestlaufzeit des Gewinnabführungsvertrags erfolgt, soweit der wichtige Grund steuerlich anerkannt wird. Die Veräußerung oder Einbringung der Beteiligung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG

(i.V.m. § 17 KStG) für eine vorzeitige Beendigung des Gewinnabführungsvertrags durch das herrschende Unternehmen darstellen, der die Anerkennung der steuerlichen Organschaft für die Vergangenheit unberührt lässt. Entsprechendes gilt für die Verschmelzung, Spaltung oder Liquidation einer der beiden Vertragsparteien. § 3.4 Satz 2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags soll es damit ermöglichen, im Falle einer steuerlich anerkannten Beendigung aus wichtigem Grund auch gesellschaftsrechtlich aus wichtigem Grund kündigen zu können. Auch in diesen Fällen muss die Kündigung gemäß § 3.5 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags schriftlich erfolgen.

3.4 Schlussbestimmungen (§ 4 des Vertragsentwurfs)

§ 4 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags enthält übliche Schlussbestimmungen. Aus Beweisgründen bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Gewinnabführungsvertrags nach § 4.1 des Entwurfs der Schriftform. Im Übrigen gilt § 295 AktG entsprechend. Durch die in § 4.2 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags gewählte Formulierung soll sich der Vertrag an etwaige gesetzliche Veränderungen anpassen, ohne dass formale textliche Anpassungen erforderlich werden. Einem vergleichbaren Zweck dient die Festlegung in § 4.3 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags, dass bei der Auslegung einzelner Bestimmungen des Gewinnabführungsvertrags die maßgeblichen körperschaftsteuerrechtlichen Bestimmungen in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen sind. § 4.4 des Entwurfs des Gewinnabführungsvertrags soll die Aufrechterhaltung des wesentlichen