CO.DON AG
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DGAP-WpÜG: Bauerfeind Beteiligungsgesellschaft mbH / Befreiung
Befreiung / Zielgesellschaft: co.don Aktiengesellschaft; Bieter: Bauerfeind
Beteiligungsgesellschaft mbH
19.06.2020 / 15:50 CET/CEST
Veröffentlichung einer WpÜG-Mitteilung, übermittelt durch DGAP - ein Service
der EQS Group AG.
Für den Inhalt der Mitteilung ist der Bieter verantwortlich.
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Befreiungsanträge gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1
Nr. 3
WpÜG-Angebotsverordnung betreffend die mögliche Kontrollerlangung an der
co.don Aktiengesellschaft, Teltow
Sehr geehrter Herr [.],
auf die von Ihnen in den Verfahren
der Bauerfeind Beteiligungsgesellschaft mbH, mit Sitz in Zeulenroda-Triebes,
-Antragstellerin zu 1-
der Bauerfeind AG mit Sitz in Zeulenroda-Triebes,
-Antragstellerin zu 2-
der Prof. Hans Bauerfeind Familienstiftung mit Sitz in Zeulenroda
-Antragstellerin zu 3-
und des Herrn Prof. Hans B. Bauerfeind
- Antragsteller zu 4-
-Die Antragstellerinnen zu 1 bis 3 zusammen mit dem Antragsteller zu 4 die
Antragsteller-
gestellten Anträgen auf Befreiung der Antragsteller gemäß § 37 Abs. 1
und
Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung (folgend
"WpÜG-AV")
von den Pflichten aus § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG ergeht
folgender
B e s c h e i d :
1. Die Antragsteller werden gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9
Satz 1
Nr. 3 WpÜG-AV für den Fall, dass sie die Kontrolle über die co.don
Aktiengesellschaft, Teltow, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts
Potsdam unter HRB 12948 (folgend "Zielgesellschaft") dadurch erlangen, dass
die Antragstellerin zu 1
a) aufgrund einer Zeichnungsgarantie für die vom Vorstand der
Zielgesellschaft am 07.05.2020 beschlossene Bezugsrechtskapitalerhöhung aus
genehmigtem Kapital um bis zu EUR 5.794.280,00 (folgend "Kapitalerhöhung I")
alle neuen Aktien zeichnet, soweit die übrigen Aktionäre der
Zielgesellschaft ihre Bezugs- und Überbezugsrechte bis zum 25.05.2020 nicht
ausgeübt haben oder
b) im Zuge einer Wandlung von Wandelschuldverschreibungen welche die
Zielgesellschaft am 07.06.2018 mit einem Nennbetrag von je EUR 100.000,00
und einem Gesamtnennbetrag von EUR 15.3000.000,00 ausgegeben hat (folgend
"Wandelschuldverschreibung"),
Aktien der Zielgesellschaft erwirbt oder
c) im Zuge der Ausübung von Optionen welche die Zielgesellschaft zusammen
mit Optionsschuldverschreibungen im Nennbetrag von je 100.000 und einem
Gesamtnennbetrag von EUR 2.000.000,00 am 07.06.2018 begeben hat (folgend
"Optionsschuldverschreibungen"),
Aktien der Zielgesellschaft erwirbt oder
d) aufgrund einer Zeichnungsgarantie für eine Kapitalerhöhung der
Zielgesellschaft aus genehmigtem Kapital mit Bezugsrechten im dritten
Quartal 2020 (folgend "Kapitalerhöhung II") alle neuen Aktien zeichnet,
soweit die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Bezugs- und
Überbezugsrechte innerhalb der Bezugsfrist nicht ausgeübt haben oder
e) aufgrund einer Zeichnungsgarantie für eine Kapitalerhöhung der
Zielgesellschaft aus genehmigten Kapital mit Bezugsrechten im zweiten
Quartal 2021 (folgend "Kapitalerhöhung III") alle neuen Aktien zeichnet,
soweit die übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Bezugs- und
Überbezugsrechte innerhalb der Bezugsfrist nicht ausgeübt haben
von den Pflichten, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Erlangung der Kontrolle
über die Zielgesellschaft zu veröffentlichen, nach § 35 Abs. 2 Satz 1
WpÜG
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend "BaFin")
eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §
14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.
2. Die BaFin kann die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 wie folgt
widerrufen (Widerrufsvorbehalt):
a) Im Falle eines Kontrollerwerbs bis zum 30.06.2020:
aa) Der Zielgesellschaft sind bis zum 30.06.2020 nicht insgesamt mindestens
EUR 6.489.593,60 (brutto) wie folgt zugeflossen:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung I und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1 und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mit deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstige liquide Mittel, die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
oder
bb) die Antragstellerin zu 1 hat nicht bis zum 04.06.2020 für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt oder
eine weitere Verschiebung der Zahlung der am 07.06.2020 fälligen Raten in
Höhe von EUR 6.120.000,00 (Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich Zuschlag)
auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung der am 07.06.2020 fälligen
Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, kann die BaFin die
Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 auch dann widerrufen, wenn die
Antragstellerin zu 1 vor dem Ratenzahlungstermin, auf den die Zahlung der
Raten verschoben wurde, nicht für die Wandelschuldverschreibungen einen
Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen erklärt oder eine Pflichtwandlung
aller ausstehenden Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum
gemäß § 6(a) der Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren
Wandlungspreis verlangt hat oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der
zu diesem Ratenzahlungstermin fälligen Raten auf einen nachfolgenden
Ratezahlungstermin vorgenommen hat.
b) Im Falle eines Kontrollerwerbs im Zeitraum vom 01.07.2020 bis zum
31.10.2020:
aa) Es liegen die Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts gemäß vorstehend
a) vor oder
bb) die Antragstellerin zu 1 hat nicht bis zum 31.10.2020 auf schriftliches
Verlangen der Zielgesellschaft der Verlängerung der Laufzeit des zwischen
der Antragstellerin zu 1 und der Zielgesellschaft am 11.11.2019 vereinbarten
Überbrückungsdarlehens über EUR 1.635.370,30 bis zum 30.06.2024 zugestimmt
oder
cc) die Antragstellerin zu 1 hat nicht bis zum 31.10.2020 auf schriftliches
Verlangen der Zielgesellschaft einer Umschuldung der
Optionsschuldverschreibungen in ein unbesichertes nachrangiges
Überbrückungsdarlehen, dessen valutierte Teilbeträge mit einem Zinssatz in
Höhe von höchstens 12,5% verzinst werden, zugestimmt
oder
dd) der Zielgesellschaft sind nicht bis zum 30.09.2020 insgesamt mindestens
EUR 4.000.000,00 (brutto) wie folgt zugeflossen:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung II und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1 und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mi deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstige liquide Mittel, die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
oder
ee) die Antragstellerin zu 1 hat nicht bis zum 07.09.2020 für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt oder
eine weitere Verschiebung der Zahlung der am 07.09.2020 fälligen Raten
(Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich Zuschlag) auf einen nachfolgenden
Ratezahlungstermin vorgenommen.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung von am 07.09.2020 fälligen
Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, kann die BaFin die
Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 auch dann widerrufen, wenn die
Antragstellerin zu 1 vor dem Ratenzahlungstermin, auf den die Zahlung der
Raten verschoben wurde, nicht für die Wandlungsschuldverschreibungen einen
Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen erklärt oder eine Pflichtwandlung
aller ausstehenden Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum
gemäß § 6(a) der Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren
Wandlungspreis verlangt hat oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der
zu diesem Ratenzahlungstermin fälligen Raten auf einen nachfolgenden
Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Der Widerrufsvorbehalt gemäß vorstehend unter b), dd) gilt nicht, soweit der
Zielgesellschaft der Betrag von EUR 4.000.000,00 nur deswegen nicht bis zum
30.09.2020 zugeflossen ist, weil die Zahlungen der Antragstellerin zu 1 an
die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit den Maßnahmen gemäß vorstehend a)
aa) und b), dd) den Betrag von EUR 9.600.000,00 erreicht haben und die
Antragstellerin zu 1 deswegen nicht zu weiteren Zahlungen an die
Zielgesellschaft verpflichtet ist.
c) Im Falle eines Kontrollerwerbs nach dem 31.10.2020:
aa) Es liegen die Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts nach vorstehend a)
oder b) vor oder
bb) der Zielgesellschaft sind nicht bis zum 31.07.2021 insgesamt mindestens
EUR 1.200.000,00 (brutto) wie folgt zugeflossen:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung III und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mit deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstiges Liquide Mittel, die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
oder
cc) die Antragstellerin zu 1 hat nicht für bis zum 07.06.2021 fällig
werdende Raten der Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die
Aktienlieferbedingungen erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt oder
eine weitere Verschiebung der Zahlung der bis zum 07.06.2021 fällig
werdenden Raten (Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich Zuschlag) auf einen
nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung von bis zum 07.06.2021
fälligen Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, kann die BaFin
die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 auch dann widerrufen, wenn die
Antragstellerin zu 1 vor dem Ratenzahlungstermin, auf den die Zahlung der
Raten verschoben wurde, nicht für die Wandelschuldverschreibungen einen
Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen erklärt oder eine Pflichtwandlung
aller ausstehenden Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum
gemäß § 6(a) der Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren
Wandlungspreis verlangt hat oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der
zu diesem Ratenzahlungstermin fälligen Raten auf einen nachfolgenden
Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Der Widerrufsvorbehalt gemäß vorstehend unter c), bb) gilt nicht, soweit der
Zielgesellschaft der Betrag von EUR 1.2000.000,00 nur deswegen nicht bis zum
30.06.2021 zugeflossen ist, weil die Zahlungen der Antragstellerin zu 1 an
die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit den Maßnahmen gemäß vorstehend a)
aa), b), dd) und c), bb) den Betrag von EUR 9.600.000,00 erreicht haben und
die Antragstellerin zu 1 deswegen nicht zu weiteren Zahlungen an die
Zielgesellschaft verpflichtet ist.
3. Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen:
a) Im Falle eines Kontrollerwerbs bis zum 30.06.2020:
Die Antragsteller haben der BaFin bis zum 30.07.2020 durch Vorlage
geeigneter Unterlagen nachzuweisen, dass
aa) der Zielgesellschaft bis zum 30.06.2020 insgesamt mindestens EUR
6.489.593,60 (brutto) wie folgt zugeflossen sind:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung I und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1 und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mit deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstige liquide Mittel, die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
und
bb) die Antragstellerin zu 1 bis zum 04.06.2020 für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt hat
oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der am 07.06.2020 fälligen Raten
in Höhe von EUR 6.120.000,00 (Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich
Zuschlag) auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung der am 07.06.2020 fälligen
Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, müssen die Antragsteller
bis zum letzten Tag des Monats vor diesem Ratenzahlungstermin auch
nachweisen, dass die Antragstellerin zu 1 vor dem Ratenzahlungstermin, auf
den die Zahlung der Rate verschoben wurde, für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt hat
oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der zu diesem Ratenzahlungstermin
fälligen Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
b) Im Falle eines Kontrollerwerbs im Zeitraum vom 01.07.2020 bis zum
31.10.2020:
Die Antragsteller haben der BaFin bis zum 30.11.2020 durch Vorlage
geeigneter Unterlagen den Eintritt der Umstände gemäß vorstehend 3. a) aa)
und bb) nachzuweisen sowie nachzuweisen, dass
aa) die Antragstellerin zu 1 bis zum 31.10.2020 auf ein entsprechendes
Verlangen der Zielgesellschaft hin der Verlängerung der Laufzeit des
zwischen der Antragstellerin zu 1 und der Zielgesellschaft am 11.11.2019
vereinbarten Überbrückungsdarlehen über EUR 1.635.370,30 bis zum 30.06.2024
zugestimmt hat und
bb) die Antragstellerin zu 1 bis zum 31.10.2020 auf ein entsprechendes
Verlangen der Zielgesellschaft hin einer Umschuldung der
Optionsschuldverschreibungen in ein unbesichertes nachrangiges
Überbrückungsdarlehen, dessen valutierte Teilbeträge mit einem Zinssatz in
Höhe von höchstens 12,5% verzinst werden, zugestimmt hat und
cc) der Zielgesellschaft bis zum 30.09.2020 insgesamt mindestens EUR
4.000.000,00 (brutto) wie folgt zugeflossen sind:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung II und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1 und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mit deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstige liquide Mittel die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
und
dd) die Antragstellerin zu 1 für am 07.09.2020 fällig werdenden Raten der
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt hat oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt oder
eine weitere Verschiebung der Zahlung der bis zum 07.09.2020 fällig
werdenden Raten (Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich Zuschlag) auf einen
nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung der am 07.09.2020 fällig
werdenden Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, müssen die
Antragsteller bis zum letzten Tag des Monats vor diesem Ratenzahlungstermin
auch nachweisen, dass die Antragstellerin zu 1 vor dem Ratenzahlungstermin,
auf den die Zahlung der Raten verschoben wurde, für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt hat
oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der zu diesem Ratenzahlungstermin
fälligen Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Die Auflage gemäß vorstehend unter b), cc) gilt jedoch nicht, soweit der
Zielgesellschaft der Betrag von EUR 4.000.000,00 nur deswegen nicht bis zum
30.09.2020 zugeflossen ist, weil die Zahlungen der Antragstellerin zu 1 an
die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit den Maßnahmen gemäß vorstehend a)
aa) und b), cc) den Betrag von EUR 9.6000.000,00 erreicht haben und die
Antragstellerin zu 1 deswegen nicht zu weiteren Zahlungen an die
Zielgesellschaft verpflichtet ist.
c) Im Falle eines Kontrollerwerbs nach dem 31.10.2020:
Die Antragsteller haben der BaFin bis zum 30.08.2021 durch Vorlage
geeigneter Unterlagen den Eintritt der Umstände gemäß vorstehend 3. a) aa)
und bb) und 3. b) aa) bis dd) nachzuweisen sowie nachzuweisen, dass
aa) der Zielgesellschaft bis zum 31.07.2021 insgesamt mindestens EUR
1.2000.000,00 (brutto) wie folgt zugeflossen sind:
(1) Einnahmen aus der Kapitalerhöhung III und/oder
(2) Ausübung von im Zusammenhang mit den Optionsschuldverschreibungen
begebenen Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1 und/oder
(3) sonstige liquide Mittel welche die Antragstellerin zu 1 der
Zielgesellschaft mit deren Einverständnis oder aufgrund einer Bestimmung in
der Verpflichtungsvereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und der
Antragstellerin zu 1 vom 27.04.2020 zur Verfügung stellt und/oder
(4) sonstige liquide Mittel, die der Zielgesellschaft durch Dritte zur
Verfügung gestellt werden und die in der Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft zum Stand 23.03.2020 nicht vorgesehen waren
und
bb) die Antragstellerin zu 1 für bis zum 07.06.2021 fällig werdende Raten
der Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die
Aktienlieferbedingungen erklärt hat oder eine Pflichtwandlung aller
ausstehenden Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß
§ 6(a) der Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis
verlangt oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der bis zum 07.06.2021
fällig werdenden Raten(Bar-Ratenzahlungspreis einschließlich Zuschlag) auf
einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Verschiebt die Antragstellerin zu 1 die Zahlung von bis zum 07.06.2021
fällig werdenden Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin, müssen
die Antragsteller bis zum letzten Tag des Monats vor diesem
Ratenzahlungstermin auch nachweisen, dass die Antragstellerin zu 1 vor dem
Ratenzahlungstermin, auf den die Zahlung der Raten verschoben wurde, für die
Wandelschuldverschreibungen einen Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen
erklärt oder eine Pflichtwandlung aller ausstehenden
Wandelschuldverschreibungen von der Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der
Anleihebedingungen letzten hierauf anwendbaren Wandlungspreis verlangt hat
oder eine weitere Verschiebung der Zahlung der zu diesem Ratenzahlungstermin
fälligen Raten auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin vorgenommen hat.
Die Auflage gemäß vorstehend unter c), aa) gilt jedoch nicht, soweit der
Zielgesellschaft der Betrag von EUR 1.200.000,00 nur deswegen nicht bis zum
30.06.2021 zugeflossen ist, weil die Zahlungen der Antragstellerin zu 1 an
die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit den Maßnahmen gemäß vorstehend a)
aa), b), cc) und c), aa) an den Betrag von EUR 9.600.000,00 erreicht haben
und die Antragstellerin zu 1 deswegen nicht zu weiteren Zahlungen an die
Zielgesellschaft verpflichtet ist.
4. Die Antragsteller haben der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht jedes Ereignis, jeden Umstand und jedes
Verhalten, das den Widerruf der Befreiung gemäß der vorstehenden Ziffer 2
rechtfertigen könnte, unverzüglich mitzuteilen.
5. Für die positive Entscheidung über die Befreiungsanträge ist von den
Antragstellern eine Gebühr zu entrichten.
G r ü n d e :
(zusammenfassende verkürzte Wiedergabe)
A.
Sachverhalt
I. Zielgesellschaft
Das Grundkapital der Zielgesellschaft beträgt EUR 26.074.281,00 und ist in
26.074.281 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Die Aktien der
Zielgesellschaft sind zum Handel im regulierten Markt an der Frankfurter
Wertpapierbörse (folgend "FWB") zugelassen.
Mit Ad-hoc-Meldung vom 07.05.2020 hat der Vorstand der Zielgesellschaft
bekannt gegeben, dass er zur Umsetzung der Kapitalerhöhung I das
Grundkapital der Zielgesellschaft durch Ausgabe von bis zu 5.794.280 neuen,
auf den Inhaber lautenden Stückaktien auf bis zu EUR 31.868.561,00 erhöhen
will. Der Bezugspreis soll EUR 1,12 betragen. Die Bezugsfrist soll am
25.05.2020 enden.
II. Antragsteller
Die Antragstellerin zu 1 ist eine nach dem Recht der Bundesrepublik
Deutschland gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
Zeulenroda-Triebes. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Jena unter
HRB 512541 eingetragen. Alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin zu 1
ist die Antragstellerin zu 2.
Die Antragstellerin zu 2 ist eine nach dem Recht der Bundesrepublik
Deutschland gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Zeulenroda-Triebes.
Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Jena unter HRB 206561
eingetragen. Sämtliche Aktien der Antragstellerin zu 2 werden von der
Antragstellerin zu 3 gehalten.
Die Antragstellerin zu 3 ist eine rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen
Rechts mit Sitz in Zeulenroda. Sie ist im Thüringer Stiftungsverzeichnis
eingetragen. Der Antragsteller zu 4 ist Stifter und
einzelvertretungsberechtigter Vorstand der Antragstellerin zu 3. Er ist
kraft Stiftungssatzung befugt, die Mitglieder des Stiftungsvorstands der
Antragstellerin zu 3 zu bestellen und abzuberufen. Einziges Organ der
Antragstellerin zu 3 ist der Stiftungsvorstand.
Die Antragstellerin zu 1 hält derzeit unmittelbar 7.254.717 Aktien der
Zielgesellschaft. Das entspricht etwa 27,82% des Grundkapitals und der
Stimmrechte der Zielgesellschaft.
III. Gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Zielgesellschaft
1. Produkte der Zielgesellschaft
Die Zielgesellschaft ist selbst bzw. mittelbar über Tochterunternehmen (die
Zielgesellschaft und ihre Tochterunternehmen folgend "co.don.-Gruppe") auf
dem Gebiet der Entwicklung, Produktion und Vermarktung von zellbasierten
pharmazeutischen Produkten zur gelenkerhaltenden, regenerativen Behandlung
von Gelenkknorpeldefekten tätig (Zell- und Gewebetransplantate). Die
co.don-Gruppe hat zwei Produkte, Spherox und das Vorgängerprodukt co.don
chondrosphere(R). Diese Produkte sind als Arzneimittel für neuartige
Therapien eingestuft und auf ärztliche Verschreibung erhältlich. Sie werden
von Unfallchirurgen und Orthopäden angewendet.
Die Zielgesellschaft hält eine zentrale EU-weite Zulassung durch die
Europäische Kommission unter Bewertung der Europäischen Arzneimittelbehörde
EMA (European Medicines Agency) für ihr Produkt Spherox. Für die Schweiz
hält eine Tochtergesellschaft der Zielgesellschaft die Zulassung, die durch
das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erteilt worden ist. Die
deutsche Genehmigung für co.don chondrosphere(R) wurde im Dezember 2013
gemäß § 4b des deutschen Arzneimittelgesetzes erteilt.
2. Krise der Zielgesellschaft:
Die wirtschaftliche Situation der Zielgesellschaft ist angespannt. Am
08.04.2020 veröffentlichte die Zielgesellschaft den Verlust der Hälfte ihres
Grundkapitals gemäß § 92 Abs. 1 AktG. In der Ad-hoc-Mitteilung vom
24.07.2020 wies die Zielgesellschaft darauf hin, dass die Veröffentlichung
eines festgestellten und testierten Jahres- und Konzernabschlusses für das
Geschäftsjahr 2019 voraussichtlich nicht fristgerecht innerhalb der ersten
vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres erfolgen kann. Hintergrund sei
der insbesondere auch durch die Corona-Krise stark gestiegene
Liquiditätsbedarf. In Abänderung der bestehenden Planung gehe der Vorstand
nunmehr davon aus, dass insgesamt EUR 11,2 Mio. Liquidität für die
Sicherstellung der going concern und insgesamt EUR 15,3 Mio. bis zum im Juni
2022 (co.don-Gruppe) bzw. November 2022 (Zielgesellschaft) erwarteten
Break-Even benötigt werden. Der Jahres- und der Konzernabschluss für das
Geschäftsjahr 2019 könne erst testiert und festgestellt werden, wenn die
Voraussetzungen für den going concern vorliegen.
Nach Ansicht der Antragsteller und der Zielgesellschaft wird die
Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft durch die COVID-19 Pandemie
erheblich beeinträchtigt. Die Zielgesellschaft rechnet insoweit mit
erheblichen Umsatzeinbußen. Die beiden Produkte der Zielgesellschaft werden
zur Behandlung von Knorpelschäden in verschiedenen Gelenken eingesetzt. Es
handelt sich dabei nicht um medizinisch dringend notwendige Behandlungen.
Derartige Behandlungen werden zurzeit verschoben und die Produkte der
Zielgesellschaft werden daher bis auf Weiteres in Deutschland und Europa
weitgehend nicht mehr angewendet.
Die Antragsteller haben den Entwurf des Jahresabschlusses der
Zielgesellschaft zum 31.12.2019 (folgend "JA E 2019") vorgelegt. Danach ist
auch für das Geschäftsjahr 2019 damit zu rechnen, dass die Zielgesellschaft
einen Verlust erwirtschaftet.
Bereits im Oktober 2019 führte die Zielgesellschaft eine Kapitalerhöhung mit
dem Ziel durch, bis zu EUR 23 Mio. einzuwerben. Durch die Kapitalerhöhung
erzielt die Zielgesellschaft aber lediglich Erlöse in Höhe von ca. EUR 5,9
Mio.
3. Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft
Der JA E 2019 weist Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistung in Höhe
von TEUR 985 und sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt TEUR
11.348 aus.
Die sonstigen Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft setzen sich im
Wesentlichen wie folgt zusammen:
a) EUR 6.120.000,00 fällig am 07.06.2020
Grundlage: ausstehende Raten der Wandelschuldverschreibungen
Die Wandelschuldverschreibungen sind in Raten jeweils zum 07., 07.06, 07.09
und 07.12 eines Jahres zurückzuzahlen. Eine Tilgung der
Wandelschuldverschreibungen durch Ausgabe von Aktien ist u.a. nur dann
möglich, wenn die Aktien der Zielgesellschaft zeitnah vor Wandlung eines
durchschnittlichen Börsenpreis von mindestens EUR 3,00 erreicht und ein
gewisses Mindestvolumen an Aktien der Zielgesellschaft gehandelt wird
(folgend "Aktienlieferbedingungen"). Die Inhaber der
Wandelschuldverschreibungen können auf die Aktienlieferbedingungen
verzichten. Wird der Verzicht für 50% des ausstehenden Nennbetrags der
Wandelschuldverschreibungen erklärt, gilt er für alle noch ausstehenden
Schuldverschreibungen.
b) EUR 1.635.370,30 fällig am 15.11.2020
Grundlage: nachrangiges und unbesichertes Gesellschafterdarlehen (vor
Zinsen) der Antragstellerin zu 1 vom 11.11.2019 (folgend
"Überbrückungsdarlehen").
c) EUR 2.000.000,00 fällig am 07.06.2021
Grundlage: Rückzahlung der Optionsschuldverschreibungen
Die Optionsschuldverschreibungen wurden zusammen mit insgesamt 1.500.000
Optionsrechten auf den Bezug neuer Aktien der Gesellschaft ausgegeben, die
jederzeit ausübbar sind (folgend "Aktienoptionen").
4. Stellungnahme der WP-Gesellschaft
Die angespannte Liquiditätslage der Zielgesellschaft hat auch Einfluss auf
die laufenden Arbeiten zu deren Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2019.
Die hiermit befasste unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Mazars
GmbH & Co. KG, Berlin (folgend "WP-Gesellschaft") hat auf Bitten der
Zielgesellschaft der BaFin über ihre Einschätzung zur Fortführungsprognose
mit Schreiben vom 11.05.2020 (folgend zusammen mit dem beigefügten Entwurf
des Bestätigungsvermerks folgend "WP-Schreiben") berichtet.
Nach Einschätzung der WP-Gesellschaft ist der Bestand der Zielgesellschaft
gefährdet. Ohne die im Befreiungsantrag der Antragsteller dargelegten
Sanierungsmaßnahmen hätte die Prüfung mit einem Versagungsvermerk
abgeschlossen werden müssen, da die Fortführung des Unternehmens nicht
hinreichend sichergestellt gewesen wäre.
IV. Sanierungskonzept
Die Zielgesellschaft hat zur nachhaltigen Sanierung ihres Geschäftsbetriebs
im Rahmen einer Analyse sämtlicher interner Strukturen und Geschäftsprozesse
ein umfangreiches Restrukturierungsprogramm beschlossen (folgend
"Sanierungsplan").
Der Sanierungsplan sieht als finanzwirtschaftliche Restrukturierung die
folgenden Schritte zur Schließung der Finanzierungslücken vor (folgend
"Finanzierungskonzept"):
a) Ende April/Anfang Mai 2020: Kapitalerhöhung I mit einem Mittelzufluss von
EUR 6,5 Mio.;
b) bis zum 07.06.2020: Wandlung der ausstehenden Raten der
Wandelschuldverschreibungen (folgend "Wandlung")
c) Anfang September 2020: (i) Verlängerung der Laufzeit des
Überbrückungsdarlehens bis zum 30.06.2024 (folgend "Stundung"), (ii)
Umschuldung der Optionsschuldverschreibungen in ein Überbrückungsdarlehen II
mit Laufzeit bis zum 31.12.2024 und im Übrigen zu denselben Konditionen wie
das Überbrückungsdarlehen (folgend "Umschuldung"), (iii) teilweise Ausübung
der Aktienoptionen durch die Antragstellerin zu 1) mit einem Mittelzufluss
von EUR 2,5 Mio. (folgend "Optionsausübung") und (iv) Kapitalerhöhung II mit
einem Mittelzufluss von EUR 1,5 Mio.
d) Anfang Juni 2021: Kapitalerhöhung III mit einem Mittelzufluss von EUR 1,2
Mio.
Neben dem Finanzierungskonzept plant die Zielgesellschaft auch operative
Maßnahmen, um sich nachhaltig zu sanieren und die Profitabilitätsschwelle zu
erreichen.
V. Sanierungsbeiträge der Antragsteller
Die Antragstellerin zu 1 hat mit der Zielgesellschaft am 27.04.2020 eine
Vereinbarung abgeschlossen, in der sie verschiedene Zusagen zur Umsetzung
des Finanzierungskonzepts macht (folgend "Verpflichtungsvereinbarung").
Im Einzelnen hat die Antragstellerin zu 1 gegenüber der Zielgesellschaft
folgende Zusagen abgegeben (zusammen folgend "Sanierungsbeiträge"):
a) Zeichnungsgarantie für die Kapitalerhöhung I bzgl. bis zum 22.05.2020
nicht ausgeübter Bezugsrechte (folgend "Backstop I") soweit die hieraus
resultierende Zahlungsverpflichtung zusammen mit den anrechenbaren
Leistungen (wie nachstehend definiert) einen Betrag von EUR 6,5 Mio. nicht
übersteigt;
b) bis zum 04.06.2020: Durchführung der Wandlung durch Verzicht auf die
Aktienlieferbedingungen oder - nach Wahl der Antragstellerin zu 1 - eine
Pflichtwandlung aller ausstehenden Wandelschuldverschreibungen durch die
Zielgesellschaft zum gemäß § 6(a) der Anleihebedingungen letzten hierauf
anwendbaren Wandelpreis oder - nach Wahl der Antragstellerin zu 1 - eine
weitere Verschiebung auf einen nachfolgenden Ratenzahlungstermin und, vor
diesem Termin, Verzicht auf die Aktienlieferbedingungen oder
Pflichtwandlungsverlangen (folgend "Stundungs-WS"): die Stundungs-WS kann
wiederholt erfolgen;
c) mit Beschluss des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft
zur Durchführung der Kapitalerhöhung II frühestens aber am fünften Tag
nach
Vorlage der Zahlen zur Liquidität der Gesellschaft per 31.08.2020: (i)
Vereinbarung der Stundung, (ii) Vereinbarung der Umschuldung, (iii)
Optionsausübung und (iv) Zeichnungsgarantie für die Kapitalerhöhung II bzgl.
nicht ausgeübter Bezugsrechte (folgend "Backstop II") soweit die hieraus
resultierende Zahlungsverpflichtung zusammen mit den unter dem Backstop I
und der Optionsausübung geleisteten Zahlungen und den anrechenbaren
Leistungen (wie nachstehend definiert) einen Betrag von EUR 9,6 Mio. nicht
übersteigen;
d) Zeichnungsgarantie für die Kapitalerhöhung III bzgl. nicht ausgeübter
Bezugsrechte (folgend "Backstop III") soweit die hieraus resultierende
Zahlungsverpflichtung zusammen mit den unter dem Backstop I und II und der
Optionsausübung geleisteten Zahlungen und den anrechenbaren Leistungen (wie
nachstehend definiert) einen Betrag von EUR 9,6 Mio. nicht übersteigen.
Auf die unter dem Backstop I, II und III bestehende maximale
Zahlungsverpflichtung kann die Antragstellerin zu 1 gemäß § 5 Abs. 3 der
Verpflichtungsvereinbarung bereits erbrachte Zahlungen in Höhe von bis zu
EUR 750.000,00 anrechnen. Außerdem kann die Antragstellerin zu 1 jederzeit
ganz oder teilweise anstelle der Zeichnung neuer Aktien im Rahmen der
Kapitalerhöhung I, II oder III ihre Aktienoptionen ausüben, soweit dies zum
selben Mittelzufluss bei der Gesellschaft wie durch eine Zeichnung der neuen
Aktien führt (folgend "einseitige sonstige anrechenbare Zahlung").
Zahlungsverpflichtungen aus dem Backstop III werden frühestens am 01.06.2021
zur Zahlung fällig. Soweit die Antragstellerin zu 1, im Einvernehmen mit der
Zielgesellschaft, dieser anderweitig frische liquide Mittel gleich in
welcher Form zuführen sollte, werden diese Mittel auf die unter den Backstop
I, II und III bestehenden maximalen Zahlungspflichten angerechnet (folgend
"gegenseitige
sonstige anrechenbare Zahlungen"). Auf die vorgenannten Höchstbeträge werden
zudem liquide Mittel angerechnet, die Dritte der Zielgesellschaft als
Fremdkapital, Eigenkapital oder in sonstiger Form zur Verfügung stellen,
soweit diese nicht bereits in der aktuellen Liquiditätsplanung der
Zielgesellschaft berücksichtigt sind (folgend "anrechenbare Drittmittel" und
zusammen mit den einseitigen und gegenseitigen sonstigen anrechenbaren
Zahlungen "anrechenbare Leistungen").
Die Antragstellerin zu 1 kann die Verpflichtungsvereinbarung unter
bestimmten Voraussetzungen kündigen, beispielsweise, wenn die
Zielgesellschaft zahlungsunfähig ist.
VI. Auswirkungen des Sanierungsplans und der Sanierungsbeiträge
Unter Berücksichtigung des Finanzierungskonzepts weist die
Liquiditätsplanung der Zielgesellschaft zu keinem Zeitpunkt eine
Liquiditätslücke auf.
Unschädlich ist es aus der Sicht der Zielgesellschaft, dass die in der
Verpflichtungsvereinbarung zugesagten Sanierungsbeiträge nicht ausreichen,
um die nach der Liquiditätsplanung zu erwartenden Finanzierungslücken
vollständig zu schließen. In seinem Schreiben vom 07.05.2020 hat der
Vorstand der Zielgesellschaft bestätigt, dass er davon überzeugt ist, dass
die Zielgesellschaft den noch nicht gedeckten Kapitalbedarf in Höhe von EUR
2,1 Mio. über den Kapitalmarkt erlangen kann.
VII. Feststellungen der WP-Gesellschaft zur Sanierungsfähigkeit
Die WP-Gesellschaft geht nach dem derzeitigen Stand der Prüfung davon aus,
dass vor dem Hintergrund des Sanierungsplans und der von der Antragstellerin
zu 1 zugesagten Sanierungsbeiträge von der Fortführung der
Unternehmenstätigkeit auszugehen ist und sie einen Bestätigungsvermerk
erteilen kann.
VIII. Anträge
In der Antragsschrift mit Datum vom 08.04.2020 haben die Antragsteller
folgende Anträge gestellt:
"Für den Fall, dass die Antragsteller zu 1) bis 4) unmittelbare oder
mittelbare Kontrolle über die co.don Aktiengesellschaft, Warthestraße 21,
14513 Teltow, erlangen sollten, werden die Antragsteller zu 1) bis 4) gemäß
§ 37 Abs. 1 Var. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO
1. von der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung nach §
35 Abs.1 Satz 1 WpÜG,
2. von der Verpflichtung zur Übermittlung einer Angebotsunterlage an die
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend "BaFin") nach §
35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG und
3. von der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Pflichtangebots nach §
35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG befreit."
Die Antragsteller sind der Ansicht, dass aufgrund der beabsichtigten
Sanierung eine Befreiung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9
Satz 1
Nr. 3 WpÜG-AV gerechtfertigt ist. Die Zielgesellschaft sei sowohl
sanierungsbedürftig als auch sanierungsfähig. Die Antragstellerin zu 1
leiste auch einen erheblichen Sanierungsbeitrag.
Die Antragsteller wurden mit Schreiben vom 08.05.2020 zu den vorgesehen
Nebenbestimmungen angehört. Sie haben durch ihren Verfahrensbevollmächtigten
hierzu mit Schreiben vom 08.05.2020 Stellung genommen. Die im Rahmen dieser
Stellungnahme vorgebrachten Einwendungen konnten vollständig berücksichtigt
werden.
B.
Rechtliche Wertung
Den Anträgen war stattzugeben.
I. Zulässigkeit
Die Anträge der Antragsteller sind zulässig. Insbesondere sind sie
fristgerecht gestellt.
1. Antragsfrist
Gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-AV kann ein Antrag nach § 37 WpÜG schon vor
der
Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft und innerhalb von sieben
Kalendertagen nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Bieter Kenntnis
davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass er die Kontrolle über
die Zielgesellschaft erlangt hat.
Da die Antragsteller derzeit noch keine Kontrolle an der Zielgesellschaft
haben (vgl. nachstehend Ziffer 2.), sind die Anträge fristgerecht gestellt
worden.
2. Sachentscheidungsinteresse
Es besteht das notwendige Sachentscheidungsinteresse. Voraussetzung hierfür
ist, dass sich die Kontrollerlangung als vorhersehbar (BT-Drs. 14/7034 v.
05.10.2001, S. 81) und aus Gründen der Sicherstellung der ernsthaften
Bereitschaft zum Kontrollerwerb als sehr wahrscheinlich (vgl. Seiler, in:
Assmann/Pötsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, § 8 WpÜG Angebotsverordnung, Rn.
9)
darstellt. Dies ist vorliegend gegeben.
Mit Ad-hoc-Meldung vom 07.05.2020 hat der Vorstand der Zielgesellschaft
bekannt gegeben, dass er zur Umsetzung der Kapitalerhöhung I das
Grundkapital der Zielgesellschaft durch Ausgabe von bis zu 5.794.280 neuen,
auf den Inhaber lautenden Stückaktien auf bis zu EUR 31.868.561,00 erhöhen
will. Die 30%-Schwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG erreicht daher, wer mindestens
9.560.569 Aktien der Zielgesellschaft hält. Die Antragstellerin zu 1 hält
derzeit bereits 7.254.717 Aktien der Zielgesellschaft. Sie müsste also
lediglich 2.305.852 Aktien der Zielgesellschaft im Rahmen der
Kapitalerhöhung I erwerben, um die Kontrollschwelle zu erreichen. Dies
entspricht rund 40% des Umfangs der Kapitalerhöhung I. Zwar plant die
Zielgesellschaft die Kapitalerhöhung I als Bezugsrechtskapitalerhöhung
durchzuführen. Die Antragsteller rechnen jedoch damit, dass sich neben der
Antragstellerin zu 1 nur wenige Altaktionäre an der Kapitalerhöhung I
beteiligen werden und die Antragstellerin zu 1 wegen der von ihr
übernommenen Backstop-Garantie I die Kapitalerhöhung I im großen Umfang
zeichnen und bereits deswegen die Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG
über die Zielgesellschaft erlagen wird.
Diese Sichtweise ist plausibel. Nach der letzten Kapitalerhöhung der
Zielgesellschaft im Oktober 2019 ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu
erwarten, dass die Antragstellerin zu I auf Grund der Backstop-Garantie I
mindestens 40% des Gesamtvolumens der Kapitalerhöhung I zeichnen und damit
die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen wird. Selbst wenn sich
wider Erwarten im großen Umfang außenstehende Aktionäre an der
Kapitalerhöhung I beteiligen sollten, verbleibt die Möglichkeit, dass die
Antragstellerin zu 1 im Rahmen einer der weiteren im Finanzierungskonzept
vorgesehenen Kapitalmaßnahmen die Kontrolle über die Zielgesellschaft
erlangt, da sich die durch die Verpflichtungsvereinbarung zugesagten
Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1 auch auf die Kapitalmaßnahmen
beziehen. Die Antragstellerin zu 1 wird im Rahmen der Umsetzung des
Finanzierungskonzepts daher mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im
vorgenannten Sinn die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen. Sie hat
daher ein sachliches Interesse an der beantragten Befreiungsentscheidung.
Die von der Antragstellerin zu 1 unmittelbar gehaltenen Stimmrechte in der
Zielgesellschaft würden der Antragstellerin zu 2 und 3 jeweils zugerechnet.
Damit würde bei einem Kontrollerwerb durch die Antragstellerin zu 1 auch die
Antragstellerin zu 2 und zu 3 die Kontrolle über die Zielgesellschaft
erlangen. Es besteht daher auch ein Interesse der Antragstellerin zu 2 und
zu 3 an der Befreiungsentscheidung.
Die der Antragstellerin zu 3 zuzurechnenden Stimmrechte in der
Zielgesellschaft sind wiederum dem Antragsteller zu 4 zuzurechnen. Damit
würde bei einem Kontrollerwerb durch die Antragstellerin zu 1 auch der
Antragsteller zu 4 die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen. Es
besteht daher auch ein Interesse des Antragstellers zu 4 an der
Befreiungsentscheidung.
3. Einheitliche Entscheidung
Die Anträge der Antragsteller können in einem einheitlichen Verfahren
beschieden werden.
Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen einheitlichen
Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren. Bei einer
Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 WpÜG ist grundsätzlich ein
einheitlich zu würdigender Lebenssachverhalt anzunehmen. Die erstmalige
Kontrollerlangung durch das Tochterunternehmen (hier: die Antragstellerin zu
1) würde hier mit der Kontrollerlangung durch die Mutterunternehmen (hier:
die Antragsteller zu 2-4) in Folge der Zurechnung (vgl. vorstehend Ziffer 2)
zusammenfallen. Das verbindende Element des gesamten Lebenssachverhalts
bildet die Lenkungsmacht des Prinzipals (hier: der Antragsteller zu 4).
II. Begründetheit
Die Antragsteller sind nach Abwägung ihrer Interessen gegenüber den
Interessen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß §
37 Abs.
1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV im Hinblick auf die
beabsichtigte Sanierung der Zielgesellschaft von den Pflichten aus § 35 Abs.
1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien.
1. Kontrollerlangung im Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft
Die mögliche Kontrollerlangung für die Sanierung ist nicht erforderlich.
Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV, der
lediglich fordert, dass der Kontrollerwerb im Zusammenhang mit der Sanierung
erfolgt (Schmiady in: Steinmeyer, § 37 WpÜG Rn. 25). Dieser Zusammenhang
kann vorliegend bereits deswegen bejaht werden, weil die Antragsteller nach
dem Tenor dieses Bescheids nur dann von einem Pflichtangebot befreit werden,
wenn sie die Kontrolle im Rahmen einer der im Finanzierungskonzept
vorgesehenen Kapitalerhöhung bzw. der Wandlung oder der Optionsausübung
erwerben. Jede potentiell einen Kontrollerwerb der Antragsteller
ermöglichende Maßnahme wäre also unmittelbar mit einem im
Finanzierungskonzept vorgesehenen Mittelzufluss an die Zielgesellschaft
verbunden.
2. Sanierungsbedürftigkeit
Die Zielgesellschaft ist sanierungsbedürftig, da bestandsgefährdende Risiken
im Sinne von § 322 Abs. 2, Satz 3 HGB bestehen. Diese ergeben sich aus der
drohenden Zahlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft.
Dies bestätigt auch die Ausführungen der WP-Gesellschaft, wonach der Bestand
der Zielgesellschaft gefährdet ist und ohne die im Befreiungsantrag der
Antragsteller dargelegten Sanierungsmaßnahmen der Bestätigungsvermerk zu
versagen wäre.
Auch in der Folge ist die Zielgesellschaft nach ihrem Finanzierungskonzept
auf liquiditätswirksame Unterstützungsmaßnahmen angewiesen, da sich
andernfalls Liquiditätslücken ergeben.
Umstände, die der Einschätzung der Zielgesellschaft in ihrer
Liquiditätsplanung und der Sichtweise der WP-Gesellschaft im Hinblick auf
die Sanierungsbedürftigkeit der Zielgesellschaft widersprechen wurden, sind
nicht ersichtlich. Vielmehr lässt sich deren Einschätzung anhand der
wirtschaftlichen Kennzahlen der Zielgesellschaft nachvollziehen. In den
letzten vier Geschäftsjahren hat sich der von der Zielgesellschaft
erwirtschaftete Jahresfehlbetrag kontinuierlich erhöht. Es ist daher
plausibel, dass die Zielgesellschaft zur Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs
auf zusätzliche Liquidität angewiesen ist.
3. Sanierungsfähigkeit
Das Sanierungskonzept, an dessen Umsetzung sich die Antragsteller
beteiligen, ist geeignet, die Krisenursachen in Form der drohenden
Zahlungsfähigkeit zu beseitigen und perspektivisch auch eine operative
Sanierung der Zielgesellschaft zu bewirken.
Kann die Zielgesellschaft ihr Finanzierungskonzept wie geplant umsetzen, so
würde im gesamten Planungszeitraum keine Liquiditätslücke auftreten. Die
finanzwirtschaftliche Sanierung der Zielgesellschaft wäre danach gesichert.
Entsprechend hat auch die WP-Gesellschaft angekündigt, dass sie nach dem
jetzigen Stand ihrer Prüfungen von einer Fortführung der Zielgesellschaft
ausgehen und einen Bestätigungsvermerk erteilen kann, sollte der
Sanierungsplan nach Gewährung der vorliegend beantragen
Befreiungsentscheidung durchgeführt werden können.
Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass nicht das gesamte
Finanzierungskonzept durch die Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1
abgesichert ist, da die Zielgesellschaft mit Einnahmen aus den
Kapitalerhöhungen und der Optionsübung in Höhe von EUR 11,7 Mio.
Verpflichtungsvereinbarung aber nur Einnahmen in Höhe von EUR 9,6 Mio.
absichern. In seinem Schreiben vom 07.05.2020 hat der Vorstand der
Zielgesellschaft bestätigt, dass er davon überzeugt ist, dass die
Zielgesellschaft den noch nicht gedeckten Kapitalbedarf in Höhe von EUR 2,1
Mio. über den Kapitalmarkt erlangen kann. Zwar unterliegen derartige
Erwartungen regelmäßig Risiken. Allerdings sind an die Feststellung der
Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts keine zu hohen Anforderungen zu
stellen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand der
Zielgesellschaft seine Erwartung auf eine konkrete Tatsachengrundlage,
nämlich auf mit Investoren und Aktionären der Zielgesellschaft geführte
Gespräche, stützt. Zum anderen kann eine Feststellung der Erfolgsaussichten
nur die Plausibilität der Sanierungsmaßnahmen prüfen. Eine Prüfung, die
berücksichtigt, ob ein anderes Konzept bessere Erfolge erzielen kann, ist
vom Gesetzgeber nicht verlangt. Im Ergebnis kommt es darauf an, ob das
Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen,
nicht aber, ob dies auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu
erwarten ist.
So liegt es hier. Nachdem die Zielgesellschaft in ihrer Ad-hoc-Meldung vom
27.04.2020 mitgeteilt hat, dass sich die Antragstellerin zu 1 unter
Aufwendung ganz erheblicher Mittel für eine Sanierung der Zielgesellschaft
engagieren wird, ist es nicht unplausibel anzunehmen, dass weitere Aktionäre
der Zielgesellschaft und Investoren die Kapitalerhöhungen als Möglichkeit
verstehen, an den Chancen, die eine Sanierung der Zielgesellschaft bietet,
teilzuhaben. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass Aktionäre der
Zielgesellschaft und Investoren dem Vorstand der Zielgesellschaft gegenüber
bereits ein entsprechendes Interesse bekundet haben.
Auch die WP-Gesellschaft hält die Liquiditätsplanung des Vorstands der
Zielgesellschaft und die zugrundeliegenden Annahmen für plausibel. Umstände,
die Zweifel an der diesbezüglichen Einschätzung der WP-Gesellschaft
begründen, sind nicht ersichtlich. Dem Finanzierungskonzept kann damit
zumindest die grundsätzliche Eignung zur Lösung des Sanierungsfalls nicht
abgesprochen werden. Im Ergebnis lässt sich daher feststellen, dass das
Finanzierungskonzept der Zielgesellschaft grundsätzlich geeignet ist, die
Liquiditätskrise der Zielgesellschaft zu beseitigen. Neben dem
Finanzierungskonzept plant die Zielgesellschaft zudem auch operative
Maßnahmen, um sich nachhaltig zu sanieren und die Profitabilitätsschwelle zu
erreichen. Der Sanierungsplan ist daher auch perspektivisch geeignet, die
Sanierung der Zielgesellschaft zu bewirken.
4. Sanierungsbeitrag
Im Rahmen des Sanierungskonzeptes sind die Antragsteller bereit, einen
erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen. Sanierungsbeiträge müssen
hinreichend konkret, verbindlich und der daraus resultierende Vorteil für
die Zielgesellschaft messbar sein, so dass sie zur Krisenbeseitigung und
mithin zum Fortbestand der Zielgesellschaft maßgeblich beitragen
(Strunk/Linke in: Reformbedarf im Übernahmerecht, Erfahrungen mit dem
Übernahmerecht aus der Sicht der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht, S. 41). Diese Voraussetzungen erfüllen die
Sanierungsbeiträge der Antragsteller.
Im Einzelnen beabsichtigt die Antragstellerin zu 1 der Zielgesellschaft
Folgendes zuzuwenden:
Maßnahme Liquiditätsbeitrag
Backstop I-III bzw. Optionsausübung oder einseitige
und gegenseitige sonstige anrechenbare
Zahlungen: EUR 9.600.000,00
Wandlung bzw. Stundung-WS EUR 6.120.000,00
Stundung: EUR 1.635.370,30
Umschuldung: EUR 4.000.000,00
Gesamtwert: EUR 21.355.370,30
Es ist zwar nicht sicher, dass die Antragstellerin zu 1 tatsächlich in
dieser Höhe in Anspruch genommen wird. Der konkrete Umfang des
Sanierungsbeitrags der Antragstellerin zu 1 hängt nämlich davon ab, wie
viele Altaktionäre sich an der Kapitalerhöhung I-III beteiligen. Je höher
der Umfang ist, in dem sich die Altaktionäre an der Kapitalerhöhung
beteiligen, umso geringer fällt die Verpflichtung der Antragstellerin zu 1
aus den Backstop-Garantien zu I-III aus. Zudem kann sich die Antragstellerin
zu 1 auch die anrechenbaren Drittleistungen auf ihre Sanierungsbeiträge
anrechnen lassen. Die Antragsteller haben jedoch plausibel dargelegt, dass
zu erwarten ist, dass sich nur wenige Aktionäre der Zielgesellschaft an den
Kapitalerhöhungen I-III beteiligen und die Backstop-Garantien daher zum
Tragen kommen. Zudem führt bereits die Backstop-Garantie als solches zu
einem messbaren Vorteil für die Zielgesellschaft, da hierdurch die
Kapitalerhöhung I vollständig und die Kapitalerhöhungen II und III zumindest
teilweise abgesichert werden. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zu 1
unabhängig von dem Verhalten der übrigen Aktionäre der Zielgesellschaft in
jedem Fall die ebenfalls liquiditätswirksamen Sanierungsbeiträge Wandlung
bzw. Stundung-WS, Stundung und Umschuldung erbringt, die für sich genommen
bereits einem Liquiditätsbeitrag von EUR 11.755.370,30 entsprechen.
Unschädlich ist, dass die Antragstellerin zu 1 die
Verpflichtungsvereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen kündigen kann.
Durch die Gestaltung der Nebenbestimmungen (vgl. nachstehend unter Ziffer
III.) ist sichergestellt, dass die Antragstellerin zu 1 die Kontrolle nur
erwirbt, wen sie eine unmittelbar vor dem erwarteten Kontrollerwerb
bestehende Liquiditätslücke schließt und so jedenfalls die jeweils
unmittelbar bevorstehende Zahlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft
beseitigt.
Der Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1 ist der Antragstellerin zu 2
zuzurechnen. Die Antragstellerin zu 2 nimmt über ihre 100%ige Beteiligung an
der Antragstellerin zu 1 an den Risiken, welche die Antragstellerin zu 1
durch die Leistung ihres Sanierungsbeitrags eingeht, teil. Das Gleiche gilt
entsprechend für die Antragstellerin zu 3. Auch der Antragsteller zu 4 trägt
mittelbar die Risiken der Sanierungsbeiträge der Antragstellerin zu 1. Er
ist selbst einer der Begünstigten der Antragstellerin zu 3. Außerdem steht
ihm das alleinige Recht zu, den Kreis der Begünstigten der Antragstellerin
zu 3 zu bestimmen. Wegen dieses Bestimmungsrechts sind ihm bei materieller
Betrachtung die Erträge, die die Antragstellerin zu 3 erwirtschaftet aber
eben auch das Risiko, dass entsprechende Erträge ausbleiben. allein
zuzuordnen. Auch ihm ist daher der Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu
1 zuzurechnen.
5. Ermessensentscheidung
Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der BaFin. Bei einer Abwägung
der Interessen der Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der
Zielgesellschaft, die nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist
grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des § 9 WpÜG-AV von einem
Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen. Durch die
Sanierung soll der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert werden, was im
Interesse aller Aktionäre der Zielgesellschaft ist, die ansonsten die
drohende Insolvenz der Zielgesellschaft zu gegenwärtigen hätten.
Da die Antragsteller im Rahmen der Sanierung durch die o.g. erheblichen
Sanierungsbeiträge (vgl. vorstehend Ziffer 5) zum Fortbestand der
Zielgesellschaft beitragen, kann ihnen nicht zugemutet werden, den
Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein Pflichtangebot zu
unterbreiten, das die Antragsteller in einem erheblichen Umfang zusätzlich
finanziell belasten würde. Ihre Leistungen sollen vorrangig der
Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen.
Daher ist die Befreiung nach § 37 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AV
grundsätzlich - wenn auch unter Nebenbestimmungen - zu erteilen.
Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft, die auch
unter Berücksichtigung der bereits in § 9 WpÜG-AV durch den Gesetzgeber
vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind -
abgesehen von dem Interesse an der Gesundung der Zielgesellschaft
teilzuhaben - nicht ersichtlich.
Die Aktienbeteiligungen der Aktionäre der Zielgesellschaft könnten zwar u.U.
durch die beabsichtigten Kapitalerhöhungen verwässert werden. Insofern
tragen die bisherigen Aktionäre der Zielgesellschaft einen Teil der in der
Vergangenheit bei der Zielgesellschaft aufgelaufenen Verluste mittelbar über
den Wertverlust ihres Aktienbesitzes mit. Da die Backstop-Garantien aber nur
insoweit greifen, wie die übrigen Aktionäre von ihrem Bezugsrecht keinen
Gebrauch gemacht haben, können diese insoweit die Verwässerung ihrer
Beteiligung durch die Teilnahme an der Kapitalerhöhung vermeiden. Selbst
diejenigen Aktionäre, die auf eine Ausübung ihres Bezugsrechts verzichten,
würden aber von einer Sanierung der Zielgesellschaft profitieren, wenn diese
gelingt. Insofern besteht auch für die übrigen Aktionäre der
Zielgesellschaft die Chance einer positiven Partizipation, welche geeignet
ist, eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu rechtfertigen.
III. Nebenbestimmungen
Nach § 36 Abs. 2 VwVfG darf die BaFin Verwaltungsakte, deren Erlass in ihrem
Ermessen steht, mit Nebenbestimmungen, etwa Bedingungen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2
VwVfG), Widerrufsvorbehalten (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) und Auflagen versehen
(§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG).
Die vorliegende Befreiungsentscheidung steht gem. § 37 Abs. 1 WpÜG ("Die
Bundesanstalt kann.") im Ermessen der BaFin und war mit den vorgesehenen
Nebenstimmungen zu versehen, um sicherzustellen, dass die Antragsteller die
Kontrolle über di Zielgesellschaft nur im Zusammenhang mit den in der
Verpflichtungsvereinbarung zugesagten Sanierungsbeiträgen erlangen.
Zu diesem Zweck gilt die Befreiung zunächst nur für den Fall (§ 36 Abs. 2
Nr. 2 VwVfG), dass die Antragsteller im Zusammenhang mit einer der im
Finanzierungskonzept vorgesehenen Kapitalmaßnahme (Kapitalerhöhung I-III,
Wandlung oder Optionsausübung) die Kontrolle über die Zielgesellschaft
erlangen.
Durch die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 2 des Tenors dieses Bescheids
wird sichergestellt, dass die Antragsteller nur dann die Kontrolle über die
Zielgesellschaft erlangen, wenn die Antragstellerin zu 1 ihre bis dahin nach
der Verpflichtungsvereinbarung obliegenden Pflichten erfüllt hat. Dies
stellt in Verbindung mit der nur unter bestimmten Bedingungen eintretenden
Befreiungswirkung sicher, dass die Antragstellerin zu 1 nicht von ihren
vertraglich vorgesehenen Kündigungsmöglichkeiten Gebrauch macht und danach
dennoch die Kontrolle übe die Zielgesellschaft erlangt, ohne zur Abgabe
eines Angebots verpflichtet zu sein. Solange die Antragsteller die
Möglichkeit haben, die Kontrolle über die Zielgesellschaft zu erlangen, sind
die daher verpflichtet, die Zielgesellschaft durch die Leistung der
zugesagten Sanierungsbeiträge zu unterstützen. Andererseits steht ihnen die
Möglichkeit offen, die Verpflichtungsvereinbarung für die Zukunft zu
kündigen, insbesondere um nicht verpflichtet zu sein, der Zielgesellschaft
erhebliche weitere finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen, obwohl deren
Sanierung aus Sicht der Antragsteller nicht mehr möglich erscheint.
Die Bedingungen und Widerrufsvorbehalte sind dabei auch verhältnismäßig im
engeren Sinn. Sie sind auf das für die Umsetzung des Sanierungskonzeptes
zwingend notwendige Maß begrenzt. Die zeitlichen Vorgaben orientieren sich
dabei am Sanierungsplan der Zielgesellschaft und ihrer Liquiditätsplanung.
Soweit im Sanierungsplan einzelne Sanierungsmaßnahmen noch nicht
abschließend terminiert sind, enthalten die zeitlichen Vorgaben einen
gewissen Sicherheitszuschlag, um den Antragstellern und der Zielgesellschaft
hinreichende Flexibilität bei der Umsetzung des Sanierungsplans einzuräumen.
Im Rahmen einer möglichen Entscheidung über einen Widerruf wären die
Antragsteller zudem erneut zu hören und im Hinblick auf die
Ermessensausübung wäre insbesondere zu prüfen, inwieweit die Antragsteller
das Sanierungskonzept ordnungsgemäß betrieben haben. Auch mögliche
alternative Sanierungsbeiträge wären im Rahmen dieser Ermessensausübung zu
berücksichtigen.
Die unter Ziffer 3 des Tenors dieses Bescheids vorgesehenen Auflagen (§ 36
Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) verpflichten die Antragsteller nachzuweisen, dass die
Antragstellerin zu 1 die zugesagten Sanierungsbeiträge auch geleistet hat.
Die Auflagen sind geeignet und erforderlich. Sie gewährleisten die
Nachprüfung der Umsetzung des Sanierungskonzepts, um so das Überwiegen des
Befreiungsinteresses der Antragsteller über die Interessen der übrigen
Aktionäre der Zielgesellschaft zu rechtfertigen. Da es sich lediglich um
Informations- und Nachweispflichten handelt, für deren Erfüllung die
Antragsteller jeweils einen Monat Zeit haben, sind die Auflagen auch
verhältnismäßig im engeren Sinne.
Es ist ausreichend, wenn die Sanierungsmaßnahmen durch einen der
Antragsteller nachgewiesen werden.
Bei einem Verstoß gegen die Auflagen kann die Befreiungsentscheidung gemäß
§
49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werden.
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19.06.2020 CET/CEST Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
Meldepflichten, Corporate News/Finanznachrichten und Pressemitteilungen.
Medienarchiv unter http://www.dgap.de
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Sprache: Deutsch
Börsen: Bietergesellschaft: Regulierter Markt in Frankfurt (General
Standard); Freiverkehr in Berlin, Düsseldorf, Hamburg,
München, Stuttgart, Tradegate Exchange Zielgesellschaft:
Regulierter Markt in Frankfurt (General Standard);
Freiverkehr in Berlin, Düsseldorf, Hamburg, München,
Stuttgart, Tradegate Exchange
Ende der Mitteilung DGAP News-Service
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1074485 19.06.2020 CET/CEST
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Befreiung / Zielgesellschaft: co.don Aktiengesellschaft; Bieter: Bauerfeind Beteiligungsgesellschaft mbH
Am 19. Juni 2020 um 15:52 Uhr
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